Las Mellizas, 20 de agosto

El miércoles pasado, 20 de agosto, fui invitado al programa político de televisión "Las Mellizas TV", de San Luis SAT, a discutir sobre el tema de la reforma política, como constitucionalista y editor de este blog. Agradezco públicamente la invitación al programa y felicito a Las Mellizas por la difusión que le están dando a este tema tan importante.
Reproduzco aquí segmentos de la entrevista para que la puedan ver aquellos lectores que no hayan mirado el programa.
Aviso también, dada la ocasión, que he sido invitado este jueves a las 11 hs a exponer en audiencia pública ante la Comisión de Análisis, Diagnóstico y Propuestas para el Fortalecimiento Institucional de la Provincia de San Luis, en el Salón Azul de la Legislatura (3er Piso). Invito a todos aquellos que lo deseen a asistir a esta reunión y también al resto de las que realiza la Comisión bicameral. Sólo con nuestra participación haremos de éste un proceso exitoso.
Mientras tanto, les dejo aquí el video.

Juicio por jurados

Otra de las formas de participación popular en la justicia y los intereses públicos es el juicio por jurados. Esta institución existe en la Constitución de la Nación Argentina desde su sanción en 1853 y se dispuso que correspondía al Congreso dictar las leyes necesarias para su establecimiento. 155 años después, el juicio por jurados aún no ha sido reglamentado por el Congreso. Sin embargo, la Constitución establece en su artículo 118 una garantía de que todos los juicios penales se terminen por jurados. Esta es una garantía derivada del derecho común estadounidense que asegura que aquellos acusados por crímenes comunes sean juzgados por sus pares, es decir, por el resto de la población. Así, el juicio por jurados no solamente es una forma de participación popular en la justicia sino también una garantía procesal constitucional de los ciudadanos.

Por ello, ante la mora de la Nación en su reglamentación, corresponde que la provincia de San Luis, como encargada de la organización de su jurisdicción local, instituya el juicio por jurados para el juzgamiento de los delitos cometidos en la provincia. Para ello, es necesario modificar el Código Procesal Criminal de la provincia y reglamentar un nuevo procedimiento. Existen diversos modelos que pueden ser tenidos en cuenta para su implementación: el más clásico, consiste en que un grupo de ciudadanos elegidos al azar constituyan ad hoc el jurado para un caso en particular y se pronuncien solamente sobre la culpabilidad o no del acusado. Es el juez, por otra parte, a quien usualmente corresponde dictar la pena.

Mecanismos de acceso colectivo a la justicia

La organización de la justicia y los códigos procesales en Argentina han estado siempre orientados hacia la protección de los derechos individuales del ciudadano, es decir, los derechos civiles y políticos conquistados a lo largo del historia. Sin embargo, existen otros derechos humanos que con el paso del tiempo han ido siendo consagrados a nivel constitucional y de los tratados internacionales ratificados por nuestro país. Gran parte de esos nuevos derechos se refieren ya no a derechos vinculados estrictamente a un ciudadano en particular sino derechos colectivos, que la sociedad posee en su conjunto. Entre ellos, se pueden mencionar los derechos contra la discriminación, los derechos que protegen al ambiente, los derechos de defensa de la competencia, los derechos del usuario y y el consumidor, y otros tantos.

A esos derechos enumerados la constitución los denomina derechos de incidencia colectiva porque afectan al pueblo en su conjunto y por ello la propia Constitución Nacional ha ya establecido la legitimación en actores particulares para presentar amparos colectivos. Sin embargo, la acción expedita y rápida de amparo no puede cubrir procesalmente todos los casos de protección de derechos colectivos o derechos que inciden en un grupo de personas. Esto se debe a que jurisprudencialmente esta acción y su legitimación han sido tomadas con un criterio un tanto restrictivo, sólo permitiendo la legitimación en razón de la titularidad del interés (salvo la excepción del Defensor del Pueblo y de las asociaciones certificadas ex ante) y desestimando los planteos que buscan resguardar la legalidad.

Por ello, es necesario que la Provincia de San Luis instituya nuevos mecanismos de acceso colectivo a la justicia que sean ágiles, rápidos y eficaces. Ello especialmente se requiere porque, salvo el caso de los derechos ambientales y algunos derechos del consumo que tienen leyes de protección específicas, existen otros derechos colectivos que no gozan de una protección jurídica adecuada (en particular los que suponen intereses patrimoniales homogéneos pero divisibles). Por ejemplo, se puede suponer el caso de un vasto número de personas afectadas por una decisión o una práctica de una entidad prestadora de servicios públicos en la provincia. Podría suceder que la afectación de derechos sea mínima, por ejemplo, que se perjudique patrimonialmente a cada usuario del servicio público en sólo unos centavos. Ante tal situación, es muy probable que el afectado no reclame por su derecho judicialmente debido a un fenómeno conocido como apatía racional, es decir, que aquel calcula el ínfimo beneficio que le genera reclamar frente a los altos costos del procedimiento y luego de ese análisis decide renunciar a su derecho antes que obtener su reconocimiento. Ello, sumado a la posibilidad de que cada usuario ignore la afectación de su derecho o que individualmente la implique un gran gasto obtener la información necesaria para su protección. Sin embargo, sumadas las afectaciones de todos los usuarios, el perjuicio patrimonial y económico en general puede ser muy grande y, si éste no es corregido, puede producir un incentivo aún mayor para la entidad de seguir incumpliendo y perjudicando, lo cual incrementa su ganancia.

La única solución efectiva para esas situaciones de incumplimiento de derechos es que la legislación otorgue una acción clara que pueda ser ejercida en favor de todos los afectados en conjunto. Distintos modelos pueden ser tenidos en cuenta en el derecho comparado. Uno de ellos es el de las acciones de clase (o class actions), en las cuales cuando un usuario inicia su reclamo este puede ser certificado por los tribunales y así se convierte ese proceso en una acción representativa de todos los afectados, lo cual produce un enorme ahorro de costos para la justicia y también para los afectados mismos, quienes son beneficiados por el proceso aún sin haber tenido ellos mismos que reclamar. Con el propósito de garantizar el derecho individual de defensa en juicio de cada ciudadano, la reglamentación de las acciones de clase puede ser hecha de tal modo que incluya una cláusula que permita a cualquier ciudadano renunciar al proceso realizado en favor de todos si es que así en lo desea, porque prefiere reclamar por otra vía o por cualquier otro motivo (esto se conoce como cláusulas opt out).

Para ello, lógicamente, es necesario introducir reformas en los códigos procesales, en particular en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Luis. Con una reforma de este tipo, que introduzca mecanismos innovadores de acceso colectivo la justicia, la provincia de San Luis se pondría a la vanguardia dentro de la nación en la efectiva protección de los derechos colectivos.

Acción popular de inconstitucionalidad

El control de constitucionalidad de las normas en Argentina se origina en el modelo estadounidense surgido de la Corte Suprema de ese país en 1803 a partir del caso Marbury v. Madison. Se lo denomina control de constitucionalidad difuso, lo cual significa que cuando una norma jurídica es contraria a la Constitución se la declara tal por cualquier juez y en cada caso en particular.

Este sistema nunca estuvo reglamentado como tal en la Constitución nacional, más allá de que esta siempre otorgó al poder judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución. En 1994, al regular la acción de amparo en la reforma constitucional se incluyó una cláusula que permite a los jueces en cada caso declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva de los derechos del ciudadano (artículo 43, primer párrafo in fine).

El sistema de control de constitucionalidad difuso, sin embargo, padece de grandes defectos. Uno, el innecesario desgaste jurisdiccional que se genera al tener que alegar la inconstitucionalidad de una norma jurídica en cada caso en particular. Otro, probablemente el más grave, la desigualdad ante la ley que esa misma circunstancia genera.

Estos problemas pueden ser puestos en evidencia con múltiples casos de la historia judicial reciente. Un ejemplo muy significativo que el de las leyes y decretos nacionales de principios de la década sobre emergencia económica y reforma del régimen cambiario, y las más de 300.000 acciones de amparo que se generaron por la restricción de la propiedad y el uso de activos financieros.

Si, ante esa situación, el control de constitucionalidad de las normas hubiese sido concentrado en un solo órgano jurisdiccional, no hubiese sido necesario generar tal desgaste y colapso del sistema judicial para analizar cada caso, más aún cuando esas causas llegaron luego por vía recursiva ante el máximo tribunal. Hubiera bastado una sola decisión de la Corte Suprema para que las normas en cuestión hubiesen sido confirmadas en su constitucionalidad o declaradas inconstitucionales. Además, esa sola decisión hubiese sido igual para todos y hubiera evitado lo que verdaderamente ocurrió, que es que algunos ahorristas y depositantes que tenían recursos y montos significativos pudieran iniciar juicios y recuperar su dinero, mientras que otros ahorristas de menores recursos y sin acceso a la justicia debieron seguir sufriendo la restricción a sus derechos.

Estas simples comparaciones permiten ver la superioridad de un sistema concentrado de control de constitucionalidad, en el que una norma al ser declarada inconstitucional por el órgano a cargo del control quede automáticamente derogada y pierda toda aplicación jurídica. Este sistema, lógicamente, sólo puede ser implementado en la provincia con respecto al control de constitucionalidad de las normas jurídicas provinciales, ya que respecto de las nacionales rige, como ya se ha mencionado, el control difuso.

La reglamentación ideal, de mayor compatibilidad entre sistemas, sería aquella en que los jueces puedan seguir declarando la inconstitucionalidad de una norma en cada causa controvertida en concreto, pero en la que todo ciudadano tenga también el derecho de evitar las sucesivas instancias judiciales y la demora que ya generan y pueda acudir directamente al Superior Tribunal con una acción de inconstitucionalidad.

Consecuentemente, se debe otorgar al Superior Tribunal la facultad de decidir, sea a pedido de las partes o por su propia iniciativa, en juicio o fuera de él, sobre la constitucionalidad de una ley, decreto u otra norma jurídica. De ser ésta declarada inconstitucional, en el caso de ser una norma provincial, debe quedar automáticamente derogada.

Para ello, debe ser reformado el artículo 10 de la Constitución, a la vez que debe mantenerse el criterio de declaración de inconstitucionalidad de oficio por parte de los jueces inferiores. A ellos se les debe otorgar también, en cualquier juicio, la facultad de de realizar por sí mismos una consulta al Superior Tribunal para que éste se expida sobre la constitucionalidad o no de la norma.

La acción de inconstitucionalidad debe ser popular, es decir, que la puede ejercer cualquier ciudadano, sin que se pueda rechazar su pretensión con la excusa de que no tiene un interés concreto vinculado al tema. El interés del pueblo es la vigencia de la ley y de la Constitución por él sancionadas. No hay mayor control de constitucionalidad que aquel en que todos los órganos políticos, judiciales y el pueblo mismo están alerta y tienen la facultad de reclamar el cumplimiento de la Constitución.

Sepamos qué votan nuestros representantes

Otra propuesta vinculada al tema de la representación consiste en que se disponga constitucionalmente que todas las votaciones en la legislatura sean realizadas de tal forma que quede registrada nominalmente la posición de cada representante en cualquier asunto. El voto del elector es secreto, pero el voto del legislador debe ser público.

Este sistema, de muy sencilla implementación a través de mecanismos electrónicos, permitiría a cada ciudadano acceder fácilmente a un registro todas las posiciones asumidas por sus representantes en cada proyecto de ley, lo cual facilitaría su función de control y también la evaluación del mandato del legislador y la posición de su partido con miras a las siguientes elecciones.

Esta simple medida haría que los electores no tengan en cada elección que depender de promesas de cumplimiento futuro, sino que dispondrían de la información suficiente para conocer de antemano la posición de sus representantes en todos los temas que veces. Es una norma fundamental para hacer efectivo el principio de publicidad de los actos de gobierno.

Incrementar el poder del pueblo

La idea misma de democracia supone el ejercicio del poder por todo el pueblo, o al menos por la mayoría de él. Así, el principio de la soberanía popular o de poder del pueblo es consustancial a la idea de democracia. En la realidad de los regímenes democráticos, sin embargo, el ejercicio del poder no ha sido realizado directamente por parte del pueblo. Por distintos motivos, uno de ellos la dificultad de reunir grandes asambleas, las facultades de legislación han sido delegadas en órganos representativos de la población.

Es evidente que el fenómeno de representación transforma el régimen democrático a un régimen de naturaleza distinta. Ello sucede porque en el ejercicio diario del gobierno, los representantes no siguen fielmente los mandatos otorgados por los electores, quienes votan sólo de forma periódica y esporádica. Así, el fenómeno de la representación se convierte en verdad en una delegación de poder del pueblo a sus representantes, quienes actúan en nombre de aquél pero a su vez deben ejercer su propio criterio al decidir.

Este modelo ha sido el de los comienzos de los regímenes democráticos constitucionales, al cual se le ha inclusive denominado república para oponerlo a la idea de la democracia pura. Sin embargo, en los últimos tiempos ha existido una reivindicación de la idea del poder del pueblo y se ha buscado implementarla en los regímenes constitucionales a través de los llamados instrumentos de democracia directa o semi-directa. En ese sentido, la reforma constitucional de 1986 en la Provincia de San Luis ya incluyó las figuras de la iniciativa popular y de la consulta popular o referéndum, al igual que lo hizo más tarde la Constitución de la Nación Argentina en su reforma del año 1994.

Estas inclusiones, sin embargo, han sido realizadas con cierta timidez, dada la fuerte instalación del modelo representativo, como lo muestra el artículo 22 de la Constitución nacional. La falta de reglamentación adecuada de estos institutos y la poca práctica en su uso han hecho que no se conviertan aún en instrumentos que transformen el funcionamiento de la democracia e incrementen genuinamente el poder efectivo del pueblo. Esto puede y debe cambiar. La facilidad actual del transporte y el estado de las tecnologías de las comunicaciones y la información permiten que la consulta al pueblo sea realizada con mayor frecuencia, como lo muestran los exitosos casos sucedidos últimamente en la provincia, uno de los cuales incluso sirvió para aprobar una enmienda a la propia Constitución.

Formación y sanción de las leyes

El procedimiento de formación y sanción de las leyes es, en esencia, un procedimiento bilateral. El Poder Legislativo tiene nominalmente la facultad de legislar, pero esta no es una facultad exclusiva, sino que la comparte con el Gobernador de la provincia. Ello sucede así porque cuando la Legislatura sanciona un proyecto de ley, el Gobernador tiene la facultad de promulgarla o vetarla, en cuyo último caso el proyecto no se convierte en ley¹. Asimismo, el Poder Ejecutivo tiene iniciativa legislativa y puede presentar proyectos de ley ante la Legislatura, los cuales puede ésta aprobarlos o no. Así, puede observarse que en el sistema de la Constitución, el Gobernador y la Legislatura co-legislan, ya que se requiere el concurso de las voluntades de ambos para que una ley sea sancionada y promulgada.

Este particular sistema de legislación, además de reforzar el postulado de la distribución del poder, conlleva también un potencial problema que se genera cuando la Legislatura y el Poder Ejecutivo son controlados por partidos diferentes. Dado que en órgano tiene el poder de iniciativa y de sanción y el otro el poder de iniciativa y de promulgación o veto, la creación de mayorías divididas (por ejemplo, el Gobernador de un partido político y la mayoría parlamentaria de otro partido político) puede derivar en una situación de bloqueo legislativo, al decidir los partidos políticos no aprobar sus propuestas recíprocamente.

A pesar que la solución a ese potencial problema ha sido propuesta por la vía de una modificación en la representación que garantice un premio mayoría para quien ganó la gobernación (lo cual tiene la desventaja de distorsionar la representación proporcional), lo natural es que ante una disputa de poderes públicos sea pueblo el que decida en última instancia como titular del poder. Para ello, el referéndum puede ser reglamentado de tal forma que sirva no solamente a incrementar el poder del pueblo sino también a garantizar el funcionamiento efectivo del gobierno y la legislación.

Referéndum: una solución al bloqueo legislativo

Para pasar del modelo de la delegación del poder a un modelo más representativo, es preciso reformar en la Constitución el funcionamiento de la consulta y de la iniciativa popular. Actualmente, la consulta popular puede ser hecha a iniciativa del Poder Ejecutivo o de uno más legisladores, pero sólo puede ser aprobada su convocatoria mediante el voto favorable de 2/3 de los miembros de la Legislatura. Esto hace que un referéndum legislativo sólo pueda ser convocado por una mayoría agravada del Poder Legislativo, poder que con esa misma mayoría podría directamente aprobar la legislación en cuestión si lo quisiese. Por lo tanto, la convocatoria a consulta popular, sea ésta vinculante o no vinculante, sirve sólo para que el pueblo confirme lo que la Legislatura podría haber hecho por sí misma².

Una reglamentación verdaderamente efectiva del referéndum consistiría en que cualquiera de los dos poderes de gobierno, es decir, el Gobernador o la Legislatura, pudiesen someter a la aprobación del pueblo una iniciativa legislativa, de modo que ante una situación de bloqueo legislativo sea el pueblo, como titular del poder, quien dirima entre sus representantes y apruebe o no la iniciativa legislativa. De ese modo, tanto el Gobernador como la Legislatura por simple mayoría podrían convocar a un referéndum legislativo con efecto vinculante y así el pueblo decidiría sobre una cuestión que los poderes de gobierno no podrían resolver por sí mismos autónomamente. Esto no sólo resolvería el conflicto de poderes sino que le daría también al bloqueado legislativo una salida democrática y de legitimación popular.

Iniciativa popular y auto-convocatoria a referéndum

La otra modificación sustancial debería ser hecha sobre el régimen de iniciativa popular. Actualmente, la Constitución reconoce los ciudadanos la iniciativa popular para la presentación de proyectos de ley, luego de que éstos sean avalados al menos por un porcentaje superior al ocho por siento del padrón electoral. Sin embargo, al igual que en la nación, que ese derecho de iniciativa no garantiza nada, ciertamente no garantiza que la iniciativa sea aprobada pero tampoco siquiera la obligación de que se vote sobre ella. Tan sólo asegura el derecho que la iniciativa popular sea tratada por la Legislatura en alguna sesión.

Dado que en el pueblo reside la soberanía, corresponde que éste tenga el derecho a auto-instarse a referéndum, es decir, que con los mismos porcentajes pueda presentar una iniciativa popular y someterla al pueblo en su conjunto para que éste decida si aprobarla o no. De ser aprobado el referéndum, el proyecto de ley surgido de la iniciativa popular debiera quedar automáticamente convertido en ley.

Es claro que, como lo dispone la Constitución actual, existen algunas materias muy sensibles a la iniciativa popular, como lo son los asuntos concernientes a la aprobación de tratados, presupuestos, creación o derogación de tributos provinciales y reforma de la Constitución (artículo 97, segundo párrafo). Por ello, para evitar la sanción de leyes que pongan en riesgo la sustentabilidad fiscal o política, es decir, que amenacen el propio funcionamiento del Estado, se debe establecer que en el caso de iniciativas populares sobre estas materias se requiera, además del de la aprobación del pueblo en su conjunto, la aprobación también por uno de los poderes representativos, ya sean el Gobernador o la Legislatura, quienes deberán con responsabilidad política promulgar la ley.

Otro elemento a tener en cuenta es que existen ciertas materias, entre ellas los asuntos de legislación penal, que han sido delegadas al gobierno federal, y en las cuales las provincias no pueden legislar. También, lógicamente, existen otras materias en las que las provincias sí pueden legislar, pero igualmente están sometidas a los principios constitucionales, los tratados internacionales, y las leyes nacionales con jerarquía normativa superior. Por lo tanto, para evitar que el infructuoso desgaste legislativo y electoral, corresponde establecer un paso adicional entre la presentación de la iniciativa popular y su sometimiento a referéndum: que el proyecto de ley surgido de la iniciativa popular sea evaluado por el Superior Tribunal de justicia para que determine su constitucionalidad. Superado ese paso, podría la iniciativa popular ser sometida a referéndum.

Es lógico que, si el pueblo tiene el derecho de auto-instarse a referéndum puede también presentar el proyecto de ley a la Legislatura para que ésta la apruebe y luego sea la ley promulgada por el Gobernador, es decir, por los canales de formación y sanción de las leyes ya conocidos.

La co-legislación del Gobernador, la Legislatura y el pueblo

Con estas modificaciones, el procedimiento de formación y sanción de las leyes pasaría de ser un procedimiento bilateral (entre el Gobernador y la Legislatura) a un procedimiento trilateral (entre el Gobernador, la Legislatura y el pueblo). Seguiría siendo necesaria para aprobar una ley la conjunción de voluntades de dos poderes públicos pero, en este caso, esa conjunción podría darse de cuatro formas distintas: el Gobernador y la Legislatura, la Legislatura y el pueblo, el Gobernador y el pueblo, o el pueblo por sí mismo (con o sin posterior promulgación de uno de los dos poderes, según lo requiera la materia).

Para el caso de la enmienda constitucional, como ya lo dispone la Constitución actual, y también para la reforma de la Constitución en su conjunto debiera requerirse la conjunción trilateral de voluntades, es decir, el consentimiento tanto del Gobernador y de la Legislatura como del pueblo, cualquiera haya sido quien tuvo la iniciativa.

En resumen, esta nueva forma de concebir el régimen democrático, con énfasis en su elemento principal que es el poder del pueblo, instituiría tres poderes con iniciativa y facultades legislativas: dos poderes representativos (el Gobernador y la Legislatura) y un poder originario (el pueblo).

1Salvo el caso excepcional de insistencia por parte de la Legislatura, el cual requiere el voto de los 2/3 de los miembros de cada cámara.

2Salvo el caso de la enmienda constitucional, donde sí debe necesariamente concurrir la voluntad del pueblo.

Nuevas audiencias de la Comisión

Durante las próximas dos semanas, continúan varias reuniones de la Comisión bicameral de la Reforma Política, con asistentes muy significativos. Este jueves es el turno de distintos expositores en materia de reforma judicial y el viernes, a las 11 horas, se realizará una reunión que es central para este proceso, dado que asistirán los presidentes de la UCR (Walter Ceballos) y del PJ (Adolfo Rodríguez Saá), quienes expondrán las propuestas de sus respectivos partidos. Son claves las propuestas que se realicen desde estos sectores, la oposición y el oficialismo, ya que darán una importante pauta sobre los proyectos que cuentan con respaldo político en la provincia, y que entonces serían pasibles de efectiva sanción y ejecución.
La semana que viene, también, asistirá un grupo de trabajo del Ministerio del Interior de la Nación (el martes), y el jueves será el turno de los Senadores Nacionales Daniel Pérsico y Liliana Negre de Alonso.

Avanza la reforma política

Se percibe ya en el ambiente político de San Luis cómo avanza la reforma política. La Comisión bicameral encargada del análisis y diagnóstico sobre el funcionamiento de las instituciones de la Provincia continúa su tarea, convocando a diversas entidades a expresar sus opiniones y aspiraciones de la reforma.
Desde hoy jueves, además, comienza la ronda de audiencias públicas con los partidos políticos, lo cual será de suma importancia dado que son los partidos (especialmente aquellos con mayor representación parlamentaria) quienes tienen la posibilidad y también la responsabilidad de hacer realidad las reformas necesarias en nuestras leyes y la Constitución.
Con motivo de esa inminente serie de reuniones, el programa "Las Mellizas" del canal de aire provincial convocó a algunos representantes a discutir sobre la reforma política, dando un importante impulso público (por la llegada masiva de la televisión) a este tema tan importante para el desarrollo democrático de nuestra sociedad. Tanto de los participantes como de los televidentes se oyeron con insistencia algunos temas, tales como la eliminación de las listas sábanas y la cuestión del Senado y la inexistente representación de las minorías.
Estuvieron en el programa la Diputada Nicoletti (UCR-Frente Juntos por San Luis) y el Diputado Cobo (PJ), ambos miembros de la Comisión bicameral, además de Daniel González Espíndola, en representación del Frente para la Victoria.
Es de esperar que en las semanas siguientes la discusión se intensifique, por lo cual es tiempo para todos de participar.

El sistema electoral

Los sistemas electorales son básicamente de dos tipos: proporcionales o mayoritarios. En los sistemas proporcionales, las bancas o escaños parlamentarios se distribuyen de acuerdo al número de votos obtenido por cada lista, de forma que cada partido tenga un proporción de legisladores en el parlamento similar al porcentaje de votos obtenidos en las elecciones (es decir, un partido que obtuvo 30% de los votos debiera obtener un 30% de las bancas). En los sistemas mayoritarios, por el contrario, la banca la obtiene el partido, la lista o el candidato vencedor. Estos elementos se refieren, al menos, a los sistemas proporcionales y mayoritarios puros.

La variable crucial a considerar, sin embargo, es el tamaño de los distritos sobre los que se aplica el sistema electoral. La legislación electoral de la Nación Argentina y la legislación electoral de la Provincia de San Luis utilizan un sistema proporcional, conocido como sistema D'Hont, que asigna las bancas de acuerdo a los mayores cocientes de los votos obtenidos por cada partido (la explicación de como se aplica el procedimiento puede ser hallada en el artículo 161 del Código Electoral Nacional). A pesar de ello, ni el sistema electoral argentino ni el de San Luis son sistemas proporcionales puros, puesto que la elección de diputados nacionales y diputados provinciales no se realiza tomando a la Nación y a la Provincia como un todo (como un único distrito electoral), sino que los distritos se dividen en tantas provincias (para la Nación) o departamentos (para la Provincia de San Luis) como haya. Así, la Nación tiene 24 distritos electorales (uno es la Ciudad de Buenos Aires) y la provincia tiene 9 secciones electorales, y en en esas divisiones electorales donde se aplica el sistema proporcional D'Hont. La diferencia en la representación, en efecto, es muy fuerte, teniendo en cuenta la realidad descripta de que cada departamento no tiene en la práctica una cantidad de legisladores proporcional a su número de habitantes.

La aplicación pura de la proporcionalidad se realiza aplicando el sistema proporcional a un distrito único de elección, es decir, tomando la provincia como un todo. En el ejemplo de 60 legisladores presentado, esto significaría que los electores de cualquier punto de la provincia llegaran a las urnas el día de la elección y pudieran optar por las mismas listas de 60 legisladores armadas por cada partido (y no listas diferentes según cada departamento, como sucede en la actualidad. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de este sistema proporcional?

Sistema proporcional a distrito único

Representación de las minorías: la mayor ventaja que se le atribuye a los sistemas proporcionales es la de asegurar la representación de las minorías políticas asignándoles bancas en el parlamento, ya que todos los partidos obtienen representación parlamentaria proporcional a su fuerza electoral, lo cual es el ideal teórico de la representación.

Representación provincial: el otro elemento positivo del sistema proporcional a distrito único es el de que los legisladores elegidos a través de él representarían a toda la provincia, ya que su mandato sería otorgado por el pueblo de la provincia en su conjunto, y no por cada departamento (como actualmente sucede) u otro tipo de división electoral. Esto, en la práctica, podría traer la ventaja de que los legisladores no se preocupen por conseguir favores o beneficios particulares para sus distritos (como sucede cuando sus mandatos surgen de un departamento en particular, ya que a esos electores deben luego responder), sino sólo de legislar en el interés general de toda la provincia, según las ideologías postuladas por el partido del cual son parte. El sistema proporcional a distrito único se constituye así en el ideal teórico de la representación.

Atomización del sistema de partidos: la contracara de esa representación de las minorías es la dispersión de la representación que surge de esa misma proporcionalidad; los sistemas proporcionales favorecen la existencia de una multiplicidad de partidos políticos en el sistema, ya que basta con obtener un porcentaje mínimo de votos para poder tener representación en una banca (en el ejemplo de 60 legisladores, es posible que un partido que obtenga aún menos de un 5% de los votos tenga igualmente representación parlamentaria). Además, bajo el sistema proporcional se corre el riesgo de sacrificar la efectividad del gobierno al no asegurar una mayoría parlamentaria (si el partido que más votos obtiene consigue menos de la mayoría absoluta de las bancas -un 45% o 40% por ejemplo- puede ver sus proyectos de ley obstaculizados por la oposición, que concentra toda junta la mayoría de las bancas). Esto se puede aceptar, lógicamente, como un resultado natural de la representación, pero a su vez puede crear grandes problemas en el funcionamiento del gobierno si se genera un bloqueo legislativo.

Se debe tener en cuenta que, en la actualidad política de la provincia, el sistema proporcional no ha tenido estos efectos atomizantes (aunque tampoco existe un bipartidismo o esquema oficialismo-oposición fuerte) dado que los votos de los partidos pequeños se dispersan entre las distintas secciones electorales (los 9 departamentos) y no llegan a veces a obtener los cocientes necesarios en cada uno de ellos. Sin embargo, si la proporcionalidad se aplicare al distrito único (tomando la provincia como todo), los partidos pequeños pueden concentrar sus votos en toda la provincia y, aún obteniendo el sexagésimo mayor cociente, pueden lograr representación parlamentaria.

Listas sábanas: el otro importante elemento en contra del sistema proporcional planteado es el de intensificar el conocido problema de las listas sábanas, sobre el cual por años ha habido en la sociedad reclamos de reforma. Es decir, el planteo es que, cuando los partidos presentan listas bloqueadas y cerradas de candidatos, los electores no tienen más opción que elegir una lista u otra, pero no pueden discriminar entre los distintos candidatos de una lista, ni tampoco expresar su orden de preferencia. Peor aún, el problema consiste en que generalmente el elector conoce o sabe del primero, o algunos de los primeros candidatos de una lista, pero ignora quiénes son en realidad el resto de los integrantes de ella, por lo cual otorga su voto a algunos candidatos de manera casi involuntaria. Esto sucede con particular relevancia en los Departamentos La Capital y Pedernera, donde se eligen 10 diputados provinciales en cada uno, ya que, a más de conocer a los primeros candidatos de la lista, el resto suelen ingresar por el sistema D'Hont como legisladores sin que verdaderamente la sociedad sepa algo sobre ellos. El asunto es que, con el sistema proporcional a distrito único, este problema se maximiza, ya que no serían 3, 4 o 10 los diputados que se elijan en cada lista (como en los departamentos actualmente), sino que serían 60 legisladores por lista. Es decir, en la práctica, las listas sábanas privilegian la elección de un partido (y los candidatos que éste internamente determine) por sobre la elección de un candidato (como persona directamente valorada por el elector).

El sistema electoral en el otro extremo respecto a la proporcionalidad a distrito único es el sistema mayoritario por circunscripción uninominal. Este es el sistema electoral que se utiliza, por ejemplo, en Estados Unidos o el Reino Unido para la elección de representantes. El funcionamiento de este sistema es bastante sencillo: si se deben elegir 60 legisladores en toda la provincia, se divide entonces ésta en 60 circunscripciones con similar cantidad de electores o habitantes, y cada circunscripción elige a un legislador. Se convierte en legislador el candidato que gana la elección, ya sea con una pluralidad de sufragios -el que más votos obtiene- o con mayoría absoluta a través de un sistema de doble vuelta, según la opción que se establezca¹. Las ventajas y desventajas de este sistema son prácticamente las opuestas respecto a la proporcionalidad a distrito único.

Sistema mayoritario por circunscripciones uninominales

Consolidación del sistema de partidos: el sistema mayoritario por circunscripciones uninominales, al otorgarle representación parlamentaria sólo al candidato ganador, tiene efectos reductores sobre el sistema de partidos. Esto sucede porque el sistema crea dos importantes incentivos: uno que, como sólo obtiene banca quien gana la elección, se tiende a unir fuerzas -en lugar de dispersarlas como en la proporcionalidad- para poder llegar a la mayoría necesaria, y así es muy común que el sistema mayoritario coexista (o genere) un formato bipartidista; el otro incentivo es a los partidos para invertir su mayor esfuerzo en aquellos distritos donde la campaña reporta mayores beneficios marginales (en otras palabras, se concentra el trabajo en las circunscripciones en las que se está perdiendo o ganando por 5 o 10 puntos porcentuales, y no en aquellas donde se está perdiendo o ganando por 30 o más puntos porcentuales).

Efectividad política: la gran ventaja del sistema mayoritario por circunscripciones uninominales y su tendencia a generar formatos bipartidistas es que asegura un funcionamiento efectivo del gobierno, ya que crea vencedores indiscutibles y mayorías definidas (con dos partidos fuertes, lógicamente, hay uno que tiene mayoría suficiente en la legislatura para aprobar las leyes²). También, al consolidarse el sistema bipartidista, se fortalece no sólo el gobierno, sino también la oposición, por lo cual mejoran tanto la función de gobierno como el control de él.

Posibilidad de hegemonía: es preciso reconocer, sin embargo, que la implementación de este sistema, particularmente en la provincia de San Luis (donde existe un partido predominante, con mayorías parlamentarias agravadas), puede en la práctica, al menos en el mediano plazo, no producir los resultados prometidos. Es decir, podría suceder, por ejemplo, que un partido venza en una vasta mayoría de las circunscripciones uninominales y consiga así una cantidad de bancas desproporcional al número de votos obtenidos (aunque difícilmente sea ello peor a la situación actual, donde un solo partido posee el 100% de las bancas de senadores y el 74% de las bancas de diputados), no creando el equilibrio deseado y minimizando la representación de las minorías. Esto, lógicamente, se produce porque el sistema no intenta ser proporcional sino mayoritario, exactamente, y por lo tanto no garantiza la representación de las minorías (en particular, la de los partidos pequeños, que probablemente no son capaces de ganar la elección en ninguna circunscripción electoral).

Creación sesgada de distritos: el otro problema que se presenta, éste ya un problema de implementación práctica, es el de la posibilidad de que se dividan las circunscripciones electorales de forma sesgada para favorecer al partido en el gobierno. Este es un asunto histórico de las divisiones electorales, conocido en la teoría como “Gerrymandering”³, que aquí se podría producir tratando de concentrar los votos de la oposición en la menor cantidad de circunscripciones electorales, haciendo que en ellas la oposición gane con mayorías abultadas pero que pierda en todo el resto (aún por márgenes mínimos⁴. La solución a este problema es asegurar que un órgano imparcial (como suelen ser las cortes constitucionales o los tribunales electorales) se encargue de realizar la división del distrito (la provincia en este caso) en circunscripciones electorales.

Como puede observarse, la comparación entre el sistema proporcional a distrito único y el sistema mayoritario por circunscripciones uninominales demuestra que las fortalezas de uno son las debilidades del otro, y viceversa. La elección por un sistema u otro depende en última instancia de los objetivos que la reforma política persiga. Si se quiere asegurar una representación política proporcional, la participación de las minorías en la legislatura, y el voto a un partido por listas, se debe optar por el sistema proporcional. Si se quiere asegurar la creación de mayorías efectivas, el funcionamiento del gobierno, la fortaleza de la oposición, y el voto de candidatos como personas, se debe optar por el sistema mayoritario.

Luego, por supuesto, existen múltiples variantes entre los dos sistemas presentados, que se alejan de sus versiones puras y establecen mecanismos mixtos de elección (entre ellos, se pueden citar la doble representación -con algunos legisladores a distrito único y otros por circunscripción uninominal-, el premio de mayoría -que asegura la creación de una mayoría a pesar de la proporcionalidad-, u otros tantos). Sin embargo, la verdad es que, al decir del politólogo italiano Giovanni Sartori, “no es posible construir un sistema representativo que a la vez cumpla completamente la función de funcionar y la función de representar”⁵.

1Los fundamentos para una u otra opción se exponen luego al discutir sobre la posibilidad de implementar la doble vuelta electoral, ya sea para cargos legislativos o ejecutivos.

2Puede suceder también, claro, que se genere una mayoría parlamentaria de distinto partido político al cual pertenece el Gobernador, y se cree así un gobierno dividido que pueda derivar en un bloqueo legislativo. Sin embargo, existen otros instrumentos plenamente democráticos con los cuales puede resolverse ese problema de los sistemas presidencialistas -al que equivalen los sistemas de provincia con Gobernador elegido directamente por el pueblo-, tales como la utilización de referenda legislativos. Sobre ello se discute al llegar al cuarto punto fundamental de la reforma: “Incrementar el poder del pueblo”.

3Por el primer gobernador, en Estados Unidos, que manipuló las divisiones electorales para favorecerse a sí mismo.

4Esto es porque en el sistema no importa si se gana por mucho o poco, el hecho es que el vencedor obtiene la banca.

5SARTORI G., Representational Systems, International Encyclopedia of the Social Sciences, 1968.